Hva er heving?

 Heving er den mest inngripende misligholdsbeføyelsene. Dette viser seg også ved at vilkårene for å heve er strengere enn ved for eksempel retting. Det kreves i alminnelighet at det foreligger et «vesentlig» mislighold. Dette er antatt å også gjelde for uregulerte kontraktstyper, jf. Rt. 1998 s. 1510 (Ekte hussopp) s. 1518. I dommen fra Høyesterett ble det uttalt som følger:

«Svaret beror etter alminnelige kontraktsrettslige regler på om kontraktsbruddet etter en helhetsvurdering må betegnes som vesentlig. Vesentlig er kontraktsbruddet hvis det har gitt kjøperne en rimelig grunn for – etter at kjøpekontrakten er gjennomført fra begge sider – å si seg løst fra kontrakten, slik at de gjensidige ytelser skal tilbakeføres»

Det avgjørende er altså om realkreditor har «rimelig grunn» til å si seg løs fra kontrakten. Vurderingen av hvorvidt kontraktsbruddet er «vesentlig» er som regel konkret og tilknyttet den konkrete forpliktelsen. I LH-2016-174326 var svaret rimelig klart og lagmannsretten uttalte som følger:

At mangelen var vesentlig er ikke tvilsomt. Lagmannsretten er enig i tingrettens bedømmelse side 10 og viser til denne. Ismaskinen var nødvendig for produksjonen ved mottaket og all den tid isen som ble produsert ikke fikk godkjenning fra Mattilsynet, kunne maskinen ikke brukes til sitt formål. Mangelen representerte derfor vesentlig kontraktsbrudd, og Burfjord Fiskemottak BA var berettiget til å heve avtalen, jf. kjøpsloven § 39 første ledd. Selger ble også gitt rimelig anledning til å rette mangelen.

I noen tilfeller krever retten til heving at det gis spesifisert reklamasjon. Dette innebærer at reklamasjonen ikke bare påberoper mangelen, men også spesifiserer at kjøpet ønskes hevet, jf. for eksempel kjøpsloven § 39 (2).

Heving vil, med mindre hele forpliktelsen allerede er oppfylt, innebære at partenes plikt til å oppfylle faller bort. Det skilles likevel tradisjonelt mellom heving med virkning for fremtiden (heving ex nunc), og heving med virkning for det som allerede er oppfylt (heving ex tunc). Hvilken virkning som utgjør utgangspunktet i det konkrete tilfellet, avhenger av ytelsens karakter og hvorvidt den er restituerbar.

Dersom ytelsen ikke kan restitueres, for eksempel fordi den er innsatsbasert og dermed forbrukt, vil utgangspunktet være at hevingen kun har virkning for fremtiden. Hvis ytelsen derimot kan restitueres, noe som typisk er tilfellet ved alminnelige kjøp av løsøre eller fast eiendom, vil hevingen skje med retroaktiv virkning. Siden dette er den automatiske virkningen ved heving av kjøp som er helt eller delvis oppfylt, så fremt tingen kan leveres tilbake i «vesentlig samme stand», kreves det kun «vesentlig» mislighold, jf. kjøpsloven § 64 (2) og 66 (1), jf. kjøpsloven § 39.

Det kan unntaksvis kreves heving med retroaktiv virkning for ikke-restituerbare ytelser. Adgangen til dette er svært begrenset, og krever gjerne at misligholdet medfører at formålet med kjøpet eller kontrakten blir «vesentlig forfeilet», jf. for eksempel kjøpsloven § 26 om heving av tilvirkningskjøp. Dette vilkåret er ofte sidestilt med et krav om at kontraktsbruddet er «særlig grovt». Heving med tilbakevirkende kraft for en ikke-restituerbar ytelse vil dessuten forutsette at kjøper eller realkreditor betaler vederlag for eventuell berikelse eller nytte av ytelsen.