Hva er heving?

 Heving er den mest inngripende misligholdsbeføyelsene. Dette viser seg også ved at vilkårene for å heve er strengere enn ved for eksempel retting. Det kreves i alminnelighet at det foreligger et «vesentlig» mislighold. Dette er antatt å også gjelde for uregulerte kontraktstyper, jf. Rt. 1998 s. 1510 (Ekte hussopp) s. 1518. I dommen fra Høyesterett ble det uttalt som følger:

«Svaret beror etter alminnelige kontraktsrettslige regler på om kontraktsbruddet etter en helhetsvurdering må betegnes som vesentlig. Vesentlig er kontraktsbruddet hvis det har gitt kjøperne en rimelig grunn for – etter at kjøpekontrakten er gjennomført fra begge sider – å si seg løst fra kontrakten, slik at de gjensidige ytelser skal tilbakeføres»

Det avgjørende er altså om realkreditor har «rimelig grunn» til å si seg løs fra kontrakten. Vurderingen av hvorvidt kontraktsbruddet er «vesentlig» er som regel konkret og tilknyttet den konkrete forpliktelsen. I LH-2016-174326 var svaret rimelig klart og lagmannsretten uttalte som følger:

At mangelen var vesentlig er ikke tvilsomt. Lagmannsretten er enig i tingrettens bedømmelse side 10 og viser til denne. Ismaskinen var nødvendig for produksjonen ved mottaket og all den tid isen som ble produsert ikke fikk godkjenning fra Mattilsynet, kunne maskinen ikke brukes til sitt formål. Mangelen representerte derfor vesentlig kontraktsbrudd, og Burfjord Fiskemottak BA var berettiget til å heve avtalen, jf. kjøpsloven § 39 første ledd. Selger ble også gitt rimelig anledning til å rette mangelen.

I noen tilfeller krever retten til heving at det gis spesifisert reklamasjon. Dette innebærer at reklamasjonen ikke bare påberoper mangelen, men også spesifiserer at kjøpet ønskes hevet, jf. for eksempel kjøpsloven § 39 (2).

Heving vil, med mindre hele forpliktelsen allerede er oppfylt, innebære at partenes plikt til å oppfylle faller bort. Det skilles likevel tradisjonelt mellom heving med virkning for fremtiden (heving ex nunc), og heving med virkning for det som allerede er oppfylt (heving ex tunc). Hvilken virkning som utgjør utgangspunktet i det konkrete tilfellet, avhenger av ytelsens karakter og hvorvidt den er restituerbar.

Dersom ytelsen ikke kan restitueres, for eksempel fordi den er innsatsbasert og dermed forbrukt, vil utgangspunktet være at hevingen kun har virkning for fremtiden. Hvis ytelsen derimot kan restitueres, noe som typisk er tilfellet ved alminnelige kjøp av løsøre eller fast eiendom, vil hevingen skje med retroaktiv virkning. Siden dette er den automatiske virkningen ved heving av kjøp som er helt eller delvis oppfylt, så fremt tingen kan leveres tilbake i «vesentlig samme stand», kreves det kun «vesentlig» mislighold, jf. kjøpsloven § 64 (2) og 66 (1), jf. kjøpsloven § 39.

Det kan unntaksvis kreves heving med retroaktiv virkning for ikke-restituerbare ytelser. Adgangen til dette er svært begrenset, og krever gjerne at misligholdet medfører at formålet med kjøpet eller kontrakten blir «vesentlig forfeilet», jf. for eksempel kjøpsloven § 26 om heving av tilvirkningskjøp. Dette vilkåret er ofte sidestilt med et krav om at kontraktsbruddet er «særlig grovt». Heving med tilbakevirkende kraft for en ikke-restituerbar ytelse vil dessuten forutsette at kjøper eller realkreditor betaler vederlag for eventuell berikelse eller nytte av ytelsen.

Prisavslag

Retten til å kreve prisavslag, er betinget av at det foreligger en verdireduserende mangel, ettersom at dette forrykker balansen mellom vederlag og realytelse. Enhver mangel, uavhengig av art og størrelse, kan gi grunnlag for prisavslag. Det kreves ingen form for subjektiv skyld hos debitor. Prisavslag er da ment for å gjenopprette balansen i kontraktsforholdet, ved å kompensere for mangelens økonomiske betydning. Prisavslag kan derfor ikke kreves ved forsinkelse.

En forutsetning for å kunne kreve prisavslag, er at selger ikke tilbyr retting eller omlevering. Dersom dette er tilfelle, vil selgeren ha en rett til å forsøke å utbedre mangelen gjennom retting, eller å levere en tilsvarende vare.

Agder lagmannsrett har tatt stilling til et krav om prisavslag etter avhendingslova § 4-12. Saken gjaldt et tilfelle hvor boligen rent faktisk var mindre enn det som fulgte av salgsoppgaven. Retten kom til at salgsoppgaven var overlevert til kjøper før inngåelse av eventuelt bindende muntlig avtale, og at oppgaven derfor var en del av avtalegrunnlaget. Opplysningene om boligarealet hadde virket inn på avtalen, og det var ikke reklamert for sent. Mangelen skyldtes altså uriktige opplysninger. Prisavslaget ble fastsatt skjønnsmessig til 175 000 kroner. Retten uttalte følgende i tilknytning til vurderingen:

I Rt-2000-199 (Pelsdyrhall-dommen) på side 206 uttaler førstvoterende blant annet følgende om avhendingsloven § 4-12 første ledd:

«Regelen i første ledd om forholdsmessig prisavslag tilsvarer i realiteten kjøpsloven § 38. Forholdet mellom nedsatt og avtalt pris skal tilsvare forholdet mellom eiendommens verdi i mangelfull og i kontraktsrettslig stand.

[…]
Det er ikke bestridt, og lagmannsretten legger til grunn, at det ved fastsettelsen av prisavslagets størrelse må gjøres fradrag for verdien av tomt og garasje, idet arealsvikten kun rammer bolighuset.

[…]
Dersom man tar utgangspunkt i at 1 100 000 kroner av kjøpesummen refererte seg til boligen og det da oppgitte boligarealet på 82 m2, tilsvarer dette en pris pr. kvadratmeter på vel 13 400 kroner. Avviket på 12 m2 med samme kvadratmeterpris innebærer at Lise Gunn Hansen betalte vel 160 000 kroner for mye etter en slik matematisk beregningsmåte.

[…]

Lagmannsretten er enig med professor Bergsåker i at prisavslaget i alle fall i normaltilfellene må fastsettes skjønnsmessig. Den matematiske beregningen vil måtte inngå som en viktig faktor i skjønnet, men det må gjøres en helhetlig vurdering i det enkelte tilfellet av forhold som kan tilsi at avslaget settes høyere eller lavere enn dette utgangspunktet.

Saken gjelder et hus med lite boligareal, og dette tilsier etter lagmannsrettens syn at prisavslaget bør settes høyere enn den rent matematiske beregningen skulle tilsi.

[…]

Lagmannsretten er etter dette blitt stående ved at prisavslaget passende kan settes til 175 000 kroner slik også tingretten kom til.

Dommen er illustrerende for hvordan fastsettelsen av et prisavslag skal foretas.

Erstatning i kontraktsforhold

Erstatning i kontraktsforhold fordrer i tillegg til de alminnelige erstatningsvilkårene, at det foreligger et mislighold av kontrakten. De alminnelige vilkårene innebærer at det må foreligge økonomisk tap, ansvarsgrunnlag og adekvat årsakssammenheng.

Ansvarsgrunnlag vil kunne foreligge både på subjektivt og på objektivt grunnlag. En viktig forskjell mellom de ulike ansvarsgrunnlagene, er at det subjektive ansvaret også omfatter indirekte tap, mens det objektive ansvaret kun gir dekning for direkte tap.

Det subjektive ansvaret, culpaansvaret, er det alminnelige ansvarsgrunnlaget i norsk erstatningsrett, jf. Rt. 2004 s. 1887 (Multiconsult), og er lovfestet i blant annet kjøpsloven §§ 27 (5) og 40 (3) bokstav a. Det vil typisk anses for å foreligge subjektiv skyld, dersom realdebitor «kunne og burde» ha handlet annerledes.

Det er to grunnlag for objektivt ansvar. Det første er et rent objektivt ansvar med unntak for force majeure, mens det andre er et objektivt ansvar med fritaksmuligheter, ofte kalt kontrollansvaret. Sistnevnte er svært utbredt i kontraktslovgivningen, og innebærer at selgeren går klar for ansvaret, dersom hun «godtgjør at forsinkelsen skyldes hindring utenfor hans kontroll som han ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne følgene av», jf. kjl. § 27 (1), avhl. § 4-5, buofl. § 19, hvtjl. § 28 og husleieloven § 2-13.

Kriteriene passer ikke like bra for mangler, jf. Rt. 2004 s. 675 premiss 51, men det sentrale er at kriteriene skal bedømmes strengt. Kontrollansvaret skal likevel ikke være strengere enn det rent objektive ansvaret med unntak for «force majeure». Det var ment å nyansere dette ansvaret. Dermed må det være slik at tilfeller av «force majeure» tilsvarer fritak ved kontrollansvaret. Begrepet «force majeure» er definert som en «utenfrakommende, ekstraordinær og for selgeren upåregnelig omstendighet» (Hagstrøm, 2011, s. 113).

Det kreves også adekvat årsakssammenheng. I dette ligger det at det må være årsakssammenheng mellom misligholdet og det økonomiske tapet. Utgangspunktet er full tapsdekning i norsk rett, jf. Rt. 2004 s. 1887 (Multiconsult). Samtidig er kravet til adekvat årsakssammenheng i praksis forstått som en begrensning av dekningen av tapet til de kostnader og utgifter som knytter seg til den positive kontraktsinteressen. Positiv kontraktsinteressen innebærer en dekning som skal sikre at parten blir stilt som om kontrakten ble oppfylt korrekt.

Kravet til adekvans innebærer nok en begrensning i tapsdekningen, slik at det kun er de tap som selgeren «kunne ha forutsett som en mulig følge av kontraktbruddet» som omfattes, jf. kjl. § 67 (1) 2. punktum. Dette er tradisjonelt oppfattet som et krav om at tapene er påregnelige.

Tilbakeholdsrett

Et utslag av prinsippet om «ytelse mot ytelse» er retten til å tilbakeholde sin egen ytelse, dersom den andre parten ikke presterer kontraktsmessig. Retten er lovfestet i kjøpsloven § 42, som gir kjøperen rett til å holde tilbake en forholdsmessig del av kjøpesummen, dersom selger har misligholdt kontrakten. Tilbakeholdsretten gjelder kun for mangler. I forarbeidene til kjøpsloven (Ot.prp.nr.80 (1986-87) s. 96) er regelen forklart som følger:

[…] kjøperen kan holde kjøpesummen tilbake til sikkerhet for sitt krav på levering. Loven gir derimot ingen tilbakeholdsrett til sikkerhet for erstatningskrav på grunn av forsinkelse eller for krav på grunn av mangler. Etter § 49 fjerde ledd kan kjøperen likevel holde tilbake et forholdsmessig beløp til sikkerhet for krav på retting eller omlevering.

Tilbakeholds-, eller detensjonsretten fordrer så klart at kjøper ikke allerede har betalt kjøpesummen. Det ble videre fremholdt at:

Når det gjelder størrelsen på det som kjøperen kan holde tilbake, er departementet enig med Forbrukerrådet i at det bør være et visst slingringsmonn. Ikke minst når kjøperens krav primært består i en naturalytelse, f eks oppfyllelse eller avhjelp av mangler, vil det være vanskelig å berekne hvor stor del av kjøpesummen kravet tilsvarer. Ordlyden i paragrafen utelukker imidlertid ikke at kjøperen har et slingringsmonn i slike tilfelle, og departementet finner ikke tilstrekkelig grunn til noen presisering i lovteksten på dette punkt. Ettersom tilbakeholdsretten gjelder til sikkerhet for alle krav kjøperen måtte ha, vil han for øvrig kunne holde hele kjøpesummen tilbake ved forsinkelse fra selgerens side.

 Uttalelsen i forarbeidene illustrerer at forholdsmessigheten av tilbakeholdet ikke skal bero på noen eksakt utregning, ettersom at dette vil bero på praktiske og tekniske utfordringer. Denne uttalelsen om «slingringsmonn» ved fastsettelsen av størrelsen på tilbakeholdet har også Høyesterett gitt sin tilslutning til, jf. Rt. 2006 s. 31 premiss 35.

Det sentrale er at tilbakeholdsretten må være berettiget. Man kan ikke holde tilbake sin ytelse uten at det foreligger et mislighold som tilsvarer tilbakeholdet. Dette presiserte Høyesterett i Rt. 1997 s. 1568:

Hydro har beskrevet situasjonen slik at Hatten dels var i kreditormora med hensyn til kjøpesummen, dels i debitormora med hensyn til skjøteutstedelsen. Jeg finner det tilstrekkelig å fastslå at Hatten uberettiget holdt tilbake skjøtet. Det er dette som er det sentrale element, og som innebærer at det forelå en misligholdssituasjon. Det har ikke betydning om Hatten selv mente å ha krav utover det de tidligere retter har funnet lå i 1985-avtalene. I en slik situasjon hvor oppfyllelsen uberettiget hindres av den ene part, vil den annen part etter vanlige regler kunne holde sin ytelse tilbake, og renteplikten bortfaller så lenge motytelsen ikke erlegges, jf gjeldsbrevloven § 6 tredje ledd sammenholdt med § 40.

Uberettiget tilbakehold vil dermed medføre at motparten kan holde tilbake sin ytelse.

Reklamasjon

Reklamasjonsinstituttet bygger på et underliggende hensyn til selger eller debitors behov for innrettelse. En selger skal for eksempel kunne si seg ferdig med et salg etter en viss periode, uten at han eller hun skal måtte innstille seg på potensielle kontraktsbruddssanksjoner i ubestemt tid. Reklamasjonsreglene er lovfestet i kontraktslovgivningen, og det er alminnelig antatt at regelen om den relative reklamasjonsfristen i kjøpsloven § 32 (1) er uttrykk for et alminnelig obligasjonsrettslig prinsipp. Dette betyr at den også gjelder for tilfeller som ikke reguleres av noen kontraktslov. Bestemmelsen lyder som følger:

«Kjøperen taper sin rett til å gjøre en mangel gjeldende dersom han ikke innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget den, gir selgeren melding som angir hva slags mangel det gjelder».

Det er altså et krav om at kjøper har sendt melding som påberoper mangelen (reklamasjon) innen «rimelig tid». I LB-2017-71372 fant lagmannsretten at det ikke var reklamert i tide, som følge av at det ikke var reklamert innen «rimelig tid»:

Lagmannsretten tilføyer at hvis det at apparatet var produsert i Kina, utgjorde en mangel, er det uansett reklamert for sent. Den relative reklamasjonsfrist i kjøpsloven § 32 første ledd om at det må reklameres innen rimelig tid etter at Strand oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen, er klart oversittet. Hun fikk kunnskap om produksjonslandet senest i april 2015, men reklamerte over dette først i oktober 2015 i forbindelse med at avtalen ble hevet. Det gikk følgelig nærmere seks måneder, noe som klart er for sent, jf. Hallsteinsen, Alminnelig obligasjonsrett, (2018) side 364 – 368 med videre henvisninger.

Lagmannsretten tilføyer at det ut fra bevisføringen ikke er noe grunnlag for å si at Funner eller hennes datter har opptrådt grovt uaktsomt eller i strid med redelighet eller god tro, jf. kjøpsloven § 33.

Dommen illustrerer at seks måneder etter oppdagelsestidspunktet ikke kunne anses for å være «innen rimelig tid». I praksis er det ofte lagt til grunn at det må reklameres innen tre måneder for at den relative fristen skal anses overholdt.

I en annen sak avgjort av Borgarting lagmannsrett (LB-2013-132528) fremhevet retten betydningen av kjøpers undersøkelsesplikt for tidspunktet hvor den relative fristen begynner å løpe, nemlig når kjøper «burde» ha oppdaget mangelen:
Lagmannsretten vil først ta stilling til om reklamasjonsfristen for å gjøre gjeldende mangelsbeføyelser er overholdt fra kjøpers side. Manglene ble oppdaget gradvis, herunder problemer med rigg og rullefokk m.v. høsten 2011 og plastpest og vanninntrenging i april 2012. De er også av ulik karakter. Manglene må derfor vurderes individuelt.

Reklamasjonsfristen generelt sett følger av kjøpsloven § 32 første ledd:
Kjøperen taper sin rett til å gjøre en mangel gjeldende dersom han ikke innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget den, gir selgeren melding som angir hva slags mangel det gjelder.

Reklamasjonsfristen løper dermed fra det tidspunkt kjøper burde ha oppdaget mangelen etter leveringen. Hvilke mangler kjøper burde ha oppdaget etter å ha mottatt kjøpsgjenstanden, må ses i sammenheng med kjøpers undersøkelsesplikt etter levering, jf. kjøpsloven § 31 første ledd som lyder:

Etter levering skal kjøperen så snart han etter forholdene har rimelig høve til det, undersøke tingen slik god skikk tilsier.
Med henblikk på undersøkelsesplikten antar lagmannsretten det å følge av vanlig handelsskikk ved bruktbåtkjøp at kjøper tar båten opp av vannet og undersøker skrog under vannlinjen, om ikke ved forundersøkelsen, så ved første rimelige anledning etter overtagelsen. Det kan vises til LA-2009-67015. Slik praksis er for øvrig bekreftet av den sakkyndige båttakstmannen Langlo. Særlig er dette aktuelt når båten er ved avslutningen av sesongen og skal på land uansett.
Retten fant at kjøper ikke hadde undersøkt når han burde, og at det han selv hadde oppfattet som en reklamasjon, ikke tilfredsstilte de kravene som stilles til en reklamasjon. Det kunne derfor ikke legges til grunn at mangelen var påberopt overfor selger i tide.

Forsinkelse

Ved forsinkelse vil avtalte frister mellom partene være avgjørende. Dersom dette ikke kan fastslås, vil man ofte falle tilbake på bakgrunnsrettens skjønnsmessige frister.

Høyesterett har i to sentrale dommer innenfor forbrukerentrepriserett tatt stilling til hvorvidt et oppdrag var forsinket. Høyesterett begynte i begge tilfellene med å vurdere hvorvidt det var fastsatt en frist mellom partene, jf. Rt. 2011 s. 670 (Nye Major) og Rt. 2011 s. 679 (Kruses gate).

I Rt. 2011 s. 670 (Nye Major) tolket Høyesterett avtalen og omstendighetene for avtalen omstendelig, før det ble konkludert med at den ikke kunne tas til inntekt for at det var fastsatt noen frist:

Når det, som i dette tilfellet, ikke finnes noen omforent forståelse av avtalen mellom partene, er utgangspunktet som nevnt tolkning på grunnlag av alminnelige avtalerettslige regler. Det grunnleggende spørsmål blir da hva man kan utlede av en alminnelig språklig forståelse av ordlyden. Ved denne vurderingen skal det legges vekt på hvordan forbrukeren hadde grunn til å oppfatte det, slik forarbeidene fremhever.

I alminnelig språkbruk innebærer formuleringen om at man «tar sikte på» ferdigstillelse innen et visst tidspunkt, at man ikke er sikker på, og følgelig heller ikke lover, at ferdigstillelse vil skje innen dette tidspunkt. Jeg kan ikke se at forbrukere generelt kan forventes å oppfatte en slik formulering på noen annen måte.

[…]

I likhet med lagmannsrettens flertall mener jeg at ordlyden entydig tilsier at selgeren ikke har bundet seg til ferdigstillelse innen utgangen av 2007. Den såkalte uklarhetsregelen kommer derfor ikke til anvendelse.

Kontraktens punkt 8 lest i sammenheng taler for øvrig også for at selgeren ikke har forpliktet seg til ferdigstillelse innen et bestemt tidspunkt.

 Retten vurderte så om bakgrunnsretten, bustadoppføringslova § 10 (3), tilsa at oppdraget var forsinket.

Bestemmelsen i § 10 tredje ledd taler om at arbeidet skal ha «rimeleg framdrift» og skje «utan unødig avbrot». Dette er ikke naturlige uttrykksmåter for å beskrive et kontrollansvar. Et kontrollansvar er i utgangspunktet et objektivt ansvar som selger kan unnslippe hvis forsinkelsen skyldes omstendigheter som ligger utenfor hans kontroll, og som han rimeligvis ikke kunne regne med da avtalen ble inngått, og heller ikke med rimelighet kunne ha unngått eller overvunnet. Jeg viser i denne forbindelse til formuleringen i § 11 første ledd bokstav c om selgers krav på tilleggsfrist, som i motsetning til § 10 tredje ledd er formulert som en kontrollansvarsregel.

[…]

Det er nok så at når arbeidet med prosjektet tar lengre tid enn planlagt, og lengre tid enn vanlig for slike prosjekter, vil dette kunne være et moment i vurderingen av om det foreligger brudd på § 10 tredje ledd. Men det må likevel foretas en konkret vurdering av om fremdriften rent faktisk har vært urimelig treg, eller om det har vært unødige opphold. Som nevnt har de ankende parter ikke anført konkrete holdepunkter for at det forholder seg slik i dette tilfellet. Jeg kan da ikke se at de kan få medhold i sin subsidiære hovedanførsel.

Retten fant at den skjønnsmessige regelen ikke tilsa at oppdraget var forsinket. Dette henger tett sammen med at lovens frist i stor grad beror på en konkret vurdering av hvorvidt subjektive elementer har medført en stagnert fremdrift.

Mangel

Hvorvidt det foreligger en mangel vil vanligvis bero på en tolkning av kontrakten. Borgarting lagmannsrett behandlet en sak (LB-2017-58218) som gjaldt et kjøp av en bor- og fresemaskin, hvor kjøper påsto at selger hadde påtatt seg at datafilene fra den gamle maskinen skulle kunne konverteres over på den nye automatisk. Kjøper hevdet at det forelå en mangel, og subsidiært en forsinkelse ettersom at funksjonen ble etablert året etter.

Lagmannsretten undersøkte først det skriftlige avtalegrunnlaget og fant at «[p]å bakgrunn av ovenstående mener lagmannsretten at det skriftlige avtalegrunnlaget ikke gir holdepunkter for at Falkenberg hadde påtatt seg å sørge for automatisk konvertering».

Retten undersøkte så hvorvidt den automatiske konverteringen var en forutsetning for kjøpet:

Foss Snekkeri anfører at det var en forutsetning for kjøpet at alle de 5500 filene som var lagret på den gamle Biesse-maskinen, enkelt kunne overføres til den nye Weeke-maskinen gjennom en automatisk konvertering

[…]

Lagmannsretten vil først vurdere om Foss Snekkeri klargjorde sin forutsetning for Falkenberg forut for avtaleinngåelsen

[…]

Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at Foss i Milano tok opp spørsmålet om automatisk konvertering var mulig. Slik lagmannsretten ser det, har det formodningen mot seg at Wilmann, som var den som skrev e-posten og som stod oppført som selger i ordrebekreftelsen, ville ha påpekt betydningen av at filene kunne lagres i «dxf-format, dersom han kort tid i forveien overfor Foss skulle ha uttalt at automatisk konvertering var mulig.

[…]

Lagmannsrettens konklusjon blir etter dette at Foss Snekkeri ikke klargjorde sin forutsetning om automatisk konvertering for Falkenberg forut for avtaleinngåelsen

[…]

Det følger av det som ovenfor er sitert fra Hagstrøm side 261 at en part ikke behøver å synliggjøre sin forutsetning dersom forutsetningen må anses som en typisk og vesentlig forutsetning for parter i alminnelighet. Bevisførselen har imidlertid ikke sannsynliggjort at automatisk konvertering må anses som en normal forutsetning ved kjøp av slike maskiner som det her er tale om. I den forbindelse bemerkes at Bjørn-Petter Wilmann har opplyst at Falkenberg har solgt 30 – 40 maskiner som er sammenlignbare med maskinen som Foss Snekkeri kjøpte, men at ingen av kjøperne har hatt tilsvarende behov for konvertering av gamle filer som det Foss Snekkeri mener å ha.

Retten så deretter på den etterfølgende opptredenen:

Foss Snekkeri har også anført at Falkenbergs utsagn og opptreden etter at maskinen var levert, viser at selskapet hadde påtatt seg ansvaret for å sørge for automatisk konvertering.

Lagmannsretten finner det imidlertid klart at Falkenbergs utsagn og opptreden etter at maskinen var levert kan ikke anses som et bevis for at selskapet – da avtalen om kjøp ble inngått – hadde ment å påta seg en slik forpliktelse.

Dommen illustrerer at hvorvidt den kvalitative oppfyllelsen er kontraktsmessig, må vurderes konkret.

Mislighold av kontrakt?

Mislighold utgjør det objektive avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse. Utgangspunktet for å vurdere hvorvidt kontrakten er misligholdt, er å sammenligne den forventede ytelsen, tjenesten eller omstendighetene for oppfyllelsen med den faktiske oppfyllelsen som er avgitt. Mislighold kan knytte seg til både tidspunktet for oppfyllelsen, og de kvantitative eller kvalitative sidene ved det som ytes. I kontraktslovgivningen benyttes ofte begrepene forsinkelse og mangel som betegnelser for ulike former for mislighold.

Misligholdsbegrepet i norsk rett er formelt, dette innebærer at man karakteriserer et avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse som et mislighold, selv om retten til å gjøre det gjeldende er avskjært. Det formelle misligholdsbegrepet står i kontrast til det funksjonelle misligholdsbegrepet, som innebærer at det ikke anses for å foreligge et mislighold, dersom det ikke kan påberopes.

For å kunne gjøre et mislighold gjeldende i form av misligholdsbeføyelser, altså rettigheter, kreves det at misligholdet ikke skyldes forhold på kreditors hånd. I dette ligger det at kreditors mottakelses- og medvirkningsplikt må være oppfylt. Dessuten må debitor ha risikoen for misligholdet, dette henger tett sammen med kreditorpliktene. Dersom disse ikke er oppfylt, vil risikoen som regel gå over på kreditor.

Risikoplasseringen beror på flere forhold, og vil ofte være regulert i bakgrunnsretten. Kjøpslovgivningen har egne regler som knytter risikoens overgang til leveringen av varen. Risikoovergangen blir dermed avgjørende for mangelsvurderingen. Ved forsinkelse vil ikke misligholdet kreve en inngående risikobedømmelse.

Gulating lagmannsrett har i sak (LG-2019-62743) som gjaldt overdragelse av aksjemajoritet vurdert hvorvidt det forelå en mangel ved aksjepostene og virksomheten som kunne begrunne krav om prisavslag. I den anledning ble det uttalt som følger:

Avvik mellom opplyst og faktisk status for et eller flere av de enkelte underliggende forhold i virksomheten vil dermed ha betydning, men ikke nødvendigvis være avgjørende i vurderingen av om virksomheten som et hele, og dermed også den overdratte aksjeposten, er mangelfull. Det vil også avhenge av omstendighetene hvilket utslag, om i det hele tatt, et avvik mellom kontraktsmessig og faktisk status for et underliggende forhold vil ha på fastsettelsen av prisavslaget.

Den praktiske tilnærmingen til mangelsvurderingen vil imidlertid måtte utgangspunkt i de underliggende forhold i virksomheten som anføres å avvike fra det som var avtalt. Dette innebærer i praksis en to-leddet vurdering. Først vurderes de anførte enkeltforhold. Deretter, dersom et eller flere av enkeltforholdene kan anses som mangelfulle, vurderes om disse enkeltvis eller samlet medfører at virksomheten som sådan er mangelfull. […]

Ved bedømmelsen av om aksjeposten er mangelfull, skal «tidspunktet da risikoen går over på kjøperen legges til grunn», jf. kjl. § 21, jf. § 13. Lagmannsretten finner at det relevante tidspunktet i denne saken er da aksjeposten ble overdratt med endelig virkning til kjøper gjennom sluttseddel signert 18. november 2011, siden det er da kjøper får fulle eierrettigheter til aksjene og derigjennom tilgang til virksomheten. Kjøper må dermed sannsynliggjøre at mangelen forelå allerede på dette tidspunktet, selv om den først ble synlig senere.

Dommen illustrer hvordan en misligholdsvurdering i tilknytning til en ytelses kvalitative side foretas, og viser at risikoens overgang er sentral for mangelsvurderingen.